Naissance d’un enfant, décès d’un proche, mariage ou adoption : ces événements ouvrent droit, pour les salariés « classiques », à des congés familiaux clairement encadrés par le Code du travail. Mais qu’en est-il pour les professionnels en portage salarial, dont l’activité dépend des missions et dont les périodes d’inactivité ne sont pas rémunérées ?
Longtemps, cette question a nourri une réelle insécurité juridique, mettant en doute l’étendue réelle de la couverture sociale en portage salarial. Entre statut de salarié et logique d’indépendance, les droits aux congés familiaux semblaient flotter dans une zone grise… jusqu’à ce que la Cour de cassation vienne clarifier définitivement la situation. Découvrons ensemble ce qu’il en est vraiment.
Pour bien comprendre la problématique, il faut d’abord saisir ce qui rend le portage salarial si particulier. Contrairement aux idées reçues, les entreprises de portage salarial n’ont rien à voir avec les sociétés d’intérim, même si le Code du travail les a classées côte à côte. Leur fonctionnement est radicalement différent.
Dans le portage, le professionnel trouve lui-même ses clients et négocie ses missions. L’entreprise de portage se contente de transformer ses honoraires en salaire, moyennant des frais de gestion. Le salarié porté alterne donc entre des périodes de mission chez des clients et des périodes sans prestation, durant lesquelles il prospecte ou reste inactif. C’est précisément sur ce point que réside la difficulté : l’article L1254-21 du Code du travail prévoit explicitement que les périodes sans prestation ne donnent lieu à aucune rémunération.
Cette disposition crée une situation assez inédite dans le droit du travail français. D’un côté, le porté est bel et bien salarié avec un contrat de travail en bonne et due forme. De l’autre, son employeur n’a aucune obligation de lui fournir du travail et ne le paie que lorsqu’il facture des prestations. Autant dire que cette ambiguïté a généré pas mal de contentieux au fil des années.
C’est le Conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt qui a mis les pieds dans le plat en octobre 2020. Face à un litige opposant un salarié porté à son entreprise de portage, les conseillers prud’homaux se sont retrouvés dans l’impasse. Ils ont donc saisi la Cour de Cassation pour obtenir un avis sur une question apparemment simple mais juridiquement épineuse : les congés pour événements familiaux doivent-ils être payés en portage salarial ? La question peut sembler évidente pour n’importe quel salarié classique. Mais dans le cas du portage, elle devient nettement plus complexe.
Si un salarié porté prend un congé pour événement familial pendant une période sans mission, doit-il être rémunéré alors que l’article L1254-21 stipule que les périodes sans prestation ne le sont pas ? Et si l’événement survient pendant une mission, comment articuler le droit aux congés avec cette fameuse règle de non-rémunération des périodes creuses ? Le 11 février 2021, la Cour de Cassation a rendu son avis et apporté les éclaircissements attendus. Sa réponse tient en quelques principes qui méritent d’être détaillés.
Premier point essentiel : les entreprises de portage salarial sont soumises aux dispositions du Code du travail concernant les congés pour événements familiaux. L’article L3111-1 précise que ces règles s’appliquent à toutes les entreprises de droit privé et à leurs salariés. En l’absence de dispositions légales contraires spécifiques au portage salarial, les salariés portés bénéficient donc bien de ces congés.
Concrètement, un salarié porté peut prétendre à des jours d’absence autorisée dans les mêmes conditions que n’importe quel autre salarié lorsque surviennent certains événements : son mariage ou la conclusion d’un PACS, la naissance d’un enfant, une adoption, le décès d’un proche, ou encore l’annonce d’un handicap chez un enfant. Ces droits existent sans condition d’ancienneté et constituent un socle de protection sociale incompressible.
Deuxième enseignement majeur de cet avis : ces congés doivent être rémunérés. L’article L3142-2 du Code du travail est formel sur ce point. Les jours d’absence pour événements familiaux ne peuvent entraîner aucune réduction de rémunération. Ces jours sont même assimilés à du temps de travail effectif pour le calcul des congés payés annuels.
Mais attention, la Cour de Cassation a posé une condition capitale qui change tout : le salarié porté ne peut bénéficier d’un congé rémunéré pour événement familial que si cet événement survient alors qu’il effectue une prestation pour une entreprise cliente. Autrement dit, pendant les périodes sans mission, pas de congé rémunéré possible. Cette distinction peut paraître rude, mais elle a sa logique. L’entreprise de portage ne verse un salaire que lorsqu’elle facture des prestations au client. Si aucune mission n’est en cours, il n’y a pas de facturation et donc pas de base pour calculer une rémunération.
Le salarié porté qui traverse une période creuse ne touche déjà rien, un congé pour événement familial ne changerait donc rien à sa situation financière. En revanche, si un événement familial survient en pleine mission, le salarié porté conserve intégralement sa rémunération pendant son absence. L’article L1254-21 sur la non-rémunération des périodes sans prestation ne s’applique tout simplement pas dans cette configuration. Le congé pour événement familial prime et protège le salarié contre toute perte de revenus.
Les salariés portés en mission peuvent donc s’absenter dans les mêmes conditions que les autres salariés. Pour une naissance ou une adoption, ils bénéficient de trois jours d’absence. Ces jours profitent au père, au conjoint, au concubin ou au partenaire pacsé de la mère. Le salarié peut choisir de les prendre soit le jour de la naissance, soit le premier jour ouvrable suivant. Pour un mariage ou la conclusion d’un PACS, la durée du congé est de quatre jours, qu’il s’agisse d’un premier mariage ou d’un remariage.
Certaines conventions collectives accordent aussi un ou deux jours pour le mariage d’un enfant, généralement après six mois d’ancienneté. Cette disposition varie selon les secteurs d’activité. Les situations de décès donnent droit à des durées variables selon le lien de parenté. Le décès d’un enfant ouvre droit à douze jours minimum, ce chiffre pouvant monter à quatorze jours si l’enfant avait moins de vingt-cinq ans ou s’il était lui-même parent.
La loi prévoit même un congé de deuil supplémentaire de huit jours, utilisable dans l’année qui suit le décès. Pour le décès d’un conjoint, d’un parent, d’un frère ou d’une sœur, le congé est de trois jours. Pour un grand-parent ou un petit-enfant, certaines conventions collectives accordent un jour après six mois d’ancienneté.
Pour bénéficier de ces absences rémunérées, le salarié porté doit informer son entreprise de portage et justifier de l’événement par tout moyen. Un acte de naissance, un certificat de décès, une copie du livret de famille ou tout autre document officiel font l’affaire. La loi n’impose pas de formalisme particulier pour cette notification. Le congé doit être pris dans sa totalité et dans une période raisonnable autour de l’événement. On ne peut pas fractionner ces jours ou les reporter plusieurs semaines après.
Cette règle vise à garantir que le congé serve bien son objectif : permettre au salarié de faire face à l’événement familial au moment où il se produit. Il existe toutefois une subtilité importante : le salarié ne doit pas déjà être absent pour une autre raison au moment de l’événement. Si un salarié porté est en congés payés quand survient un décès dans sa famille, il ne pourra pas transformer ses congés payés en congé pour événement familial. L’exception concerne le congé de naissance, qui peut être pris même si le salarié était déjà absent.
Malgré la clarification apportée par la Cour de Cassation, certaines questions pratiques restent en suspens. Que se passe-t-il si un événement familial survient le dernier jour d’une mission et que le congé devrait se poursuivre alors que le salarié n’a pas encore trouvé sa prochaine prestation ? La rémunération doit-elle être maintenue pour l’intégralité du congé ou seulement pour les jours qui coïncident avec la mission ? La réponse la plus logique serait de maintenir la rémunération pour toute la durée du congé si l’événement est survenu pendant la mission, même si celle-ci se termine entretemps. Mais cette interprétation n’a pas été explicitement validée par la jurisprudence.
C’est le genre de détail qui pourrait donner lieu à de nouveaux contentieux dans les années à venir. Autre point d’interrogation : le calcul de la rémunération à maintenir. Pour un salarié classique en CDI avec un salaire fixe, la question ne se pose pas. Mais pour un salarié porté dont la rémunération varie selon les missions et leur facturation, sur quelle base calculer le salaire à maintenir pendant le congé ? Faut-il prendre la moyenne des derniers mois, le taux journalier de la mission en cours, ou un autre référentiel ? Là encore, la pratique devra affiner ces aspects techniques.
Au-delà de la question technique des congés familiaux en portage salarial, cette décision de justice marque une étape importante dans la reconnaissance des droits des salariés portés. Pendant longtemps, le portage salarial a été perçu comme un statut dérogatoire où les protections sociales classiques ne s’appliquaient qu’à moitié.
Cette jurisprudence confirme que les salariés portés sont des salariés à part entière, avec les droits qui vont avec. Certes, ces droits sont aménagés pour tenir compte de la réalité économique du portage : pas de mission, pas de rémunération. Mais quand une mission est en cours et qu’un événement familial survient, le salarié porté est protégé exactement comme n’importe quel autre salarié. Sa rémunération est maintenue, ses congés sont préservés, et ces jours d’absence n’impactent pas son droit à des congés payés.
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