Recours aux freelances : comment les entreprises peuvent-elles encadrer les risques juridiques ?

Publié le Wednesday, December 22, 2021 par Anne-Fleur Carabin

Le recours aux prestataires externes est une pratique de plus en plus attractive pour les entreprises de toute taille. En effet, les travailleurs indépendants, en particulier les freelances sous le statut d’auto-entrepreneur, attirent les entreprises en raison de leur expertise.

Ces prestataires externes sont des profils présentant l’intérêt majeur d’être opérationnels immédiatement et de pouvoir intervenir pour une durée déterminée. Les entreprises gagnent ainsi en efficacité mais aussi en flexibilité financière.

Contrairement à une embauche classique, les entreprises ne sont pas contraintes de passer par un processus de recrutement long et coûteux.

Si le recours aux freelances est accessible aux entreprises, il est limité par la loi. Aussi, les entreprises ne peuvent pas pourvoir un poste nécessitant une occupation à plein temps par un salarié en faisant appel systématiquement à des freelances. Une telle pratique est interdite par la loi car elle vise à contourner l’application de la législation sociale.

Lorsqu’il est réalisé dans des conditions licites, le recours aux freelances est une véritable valeur ajoutée pour l’entreprise manquant de compétences internes et souhaitant renforcer ses équipes internes.

L’externalisation présente peu de risques juridiques à condition d’adopter les bonnes pratiques et de connaître les limites imposées par la loi.

Comment encadrer les risques juridiques liés au recours aux freelances ? Faisons le point.

Freelance en mission

Tirer les bénéfices de l’externalisation en évitant les risques juridiques

Éloigner le risque de travail dissimulé 

Bien que les risques restent minimes pour les entreprises respectant les conditions légales des recours aux freelances, le travail dissimulé est un délit pénal faisant partie des points de vigilance.

Rappelons que le travail dissimulé est un délit pénal visant la dissimulation totale ou partielle d’activité ou la dissimulation totale ou partielle d’emploi salarié.

Dans ce sens l’article L8221-1 du Code du travail précise que : 

Sont interdits :

Le travail totalement ou partiellement dissimulé, défini et exercé dans les conditions prévues aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 ;

La publicité, par quelque moyen que ce soit, tendant à favoriser, en toute connaissance de cause, le travail dissimulé ;

Le fait de recourir sciemment, directement ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce un travail dissimulé.

Certaines conditions simples permettent aux entreprises d’avoir recours aux freelances sans prendre de risques juridiques en évitant par exemple d’imposer un rythme de travail au freelance.

De même, la jurisprudence rappelle que toute condition de travail mise en place exclusivement par l’entreprise cliente telle que l’organisation d’un planning ou des dates de réunions décidées unilatéralement sont des pratiques menaçant l’autonomie du freelance.

Aussi, dans la mesure où le freelance recruté, reste autonome dans l’organisation de son travail, l’entreprise cliente respecte les conditions légales liées à l’externalisation. 

Au contraire, si l’entreprise impose des conditions de travail similaires à celles d’un salarié, le freelance peut être qualifié de “ faux ” indépendant, soulevant le risque pour l’entreprise de commettre le délit de travail dissimulé (article L. 8224-1 et suivants du Code du travail).

Les entreprises peuvent donc facilement se prémunir contre le délit de travail dissimulé en respectant l’indépendance et l’autonomie du freelance.

Éloigner le risque de la requalification du contrat de prestation 

Le risque de requalification se situe dans le prolongement du délit de travail dissimulé. En effet, ce risque peut se réaliser si le contrat de prestation est réalisé dans les mêmes conditions qu’un contrat de travail.

La jurisprudence rappelle à ce sujet qu’il n’y a pas de lien de subordination juridique entre client et freelance puisque ce dernier jouit d’un statut de travailleur indépendant.(Cass. 2e civ. 28 novembre 2019, n° 18-15.333 FP-PBI, Sté transport Wending c/ Urssaf d’Alsace) .

Autrement dit, tant que les parties respectent dans les faits, l’absence de lien hiérarchique entre elles, elles se prémunissent efficacement contre le risque de requalification du contrat de prestation.

Connaître les sanctions prévues par la loi 

Même si l’externalisation comporte plus d’avantages que d’inconvénients, il est important de connaître les principales sanctions prévues par la loi.

S’agissant du travail dissimulé, l’entreprise encourt notamment les sanctions suivantes :

  • 3 ans d’emprisonnement ;
  • 45.000 à 225.000 euros d’amende ;

S’agissant de la requalification, la fin d’un contrat de prestation peut être assimilé à un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Une sanction lourde pour les entreprises qui peut générer une avalanche de conséquences telles que : 

  • le paiement du préavis de licenciement, 
  • le paiement de l’indemnité de licenciement et dommages et intérêts, 
  • le paiement de l’intéressement, prime, ancienneté, paiement des heures supplémentaires, congés payés, etc.

La protection du portage salarial au service des entreprises clientes

Les avantages du portage salarial font que ce dispositif est intéressant pour les entreprises clientes qui souhaitent avoir recours à des prestataires externes.

En effet, les entreprises clientes peuvent accéder à des consultants portés par le biais de l’entreprise de portage salarial alors que celle-ci vérifie le respect de la réglementation sociale.

La relation commerciale entre consultants portés et entreprises clientes est supervisée par l’entreprise de portage salarial, neutralisant ainsi les risques de subordination juridique entre les parties.

Textes de référence :

Anne-Fleur Carabin

Directrice d’AD’Missions et passionnée par la transformation du monde du travail, ma mission est d’accompagner nos consultants, par l’intermédiaire du portage salarial. C’est un mode de travail différent qui est adapté à l’entreprise d’aujourd’hui, organisée en mode « projet ». Vous souhaitez échanger sur vos projets ? Rencontrons-nous !

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